Seguro de Cumplimiento para Entidades Estatales

¿Qué es una garantía con pago incondicional o a primer requerimiento?¿Qué es una garantía con pago incondicional o a primer requerimiento? ¿Es viable pactar en la garantía de cumplimiento el pago a primer requerimiento?

El pago incondicional o a primer requerimiento es una cláusula que se incluye en un contrato accesorio de garantía, otorgado por un banco u otra entidad, en la que se realiza un compromiso de pago de un valor acordado al beneficiario (que usualmente es el acreedor de una obligación principal), cuando este último presente una reclamación simple o una reclamación acompañada de los documentos determinados. La característica principal del pago a primer requerimiento es que el garante debe hacer el pago, sin entrar a analizar el incumplimiento de la obligación principal. Esto con el fin de garantizar la rapidez del pago.

La garantía de cumplimiento debe ser a primer requerimiento cuando son garantías bancarias, mientras que en el caso del seguro de cumplimiento no es posible pues uno de los elementos esenciales del contrato de seguro es la obligación condicional del asegurador. Pactar la cláusula de pago a primer requerimiento en el seguro de cumplimiento iría en contravía de este principio.

Fuente: Código de Comercio, artículos 1045, 1077 y 1088. Decreto 1082 de 2015, numeral 2 del artículo 2.2.1.2.3.4.1.

¿En qué tipos de contrato no es necesaria la exigencia de garantías de cobertura del riesgo?

Las garantías no serán obligatorias en los siguientes tipos de contratos:

Empréstito,
Interadministrativos
Contratos de seguro
Contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía (contratos de mínima cuantía)

En estos casos corresponde a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

A su vez el Decreto 1082 de 2015, establece la no obligatoriedad de la garantía en los siguientes casos:

Las órdenes de compra derivadas de los acuerdos marco de precios, a menos de que estos dispongan lo contrario.
En la adquisición en grandes superficies
En la contratación directa, señalando que la justificación para su exigibilidad debe estar contenida en los estudios y documentos previos.

¿Qué es el amparo de calidad del servicio?

El amparo de calidad del servicio cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado por el contratista. Estos perjuicios generalmente se presentan con posterioridad a la terminación del contrato, como por ejemplo los que se generan por la mala calidad o insuficiencia de los entregables en un contrato de consultoría.

La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato, sin que se establezcan unos porcentajes mínimos.

En general, el amparo se debe solicitar en los contratos de prestación de servicios en la medida en que la calidad del servicio no pueda verificarse durante la ejecución del contrato (como sería el caso del contrato de prestación de servicios para realizar los diseños de una obra, dado que su deficiente calidad será evidenciada al momento de la construcción de la obra). En los contratos de prestación de servicios de vigilancia, aseo y cafetería, entre otros, en los que la calidad del servicio objeto del contrato se verifica al momento de su prestación, no es útil requerir el amparo y su prestación tardía o defectuosa estará cubierta bajo el amparo de cumplimiento.

Fuente: Decreto 1082 de 2015, numeral 6 del artículo 2.2.1.2.3.1.7, artículo 2.2.1.2.3.1.15.

¿Cuál es la normativa aplicable a las garantías en la contratación pública?

Las siguientes son las normas aplicables a las garantías en los procesos de contratación:

La Ley 80 de 1993 contiene disposiciones sobre: i) posibilidad de exigir al garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado; ii) obligación de las Entidades Estatales de promover las acciones de responsabilidad contra los contratistas y sus garantes cuando no incumplan las condiciones de calidad pactadas; iii) posibilidad de continuarse la ejecución del contrato con el garante de la obligación en algunos casos de terminación unilateral del contrato y en el caso de declaratoria de caducidad; iv) en el evento en que el adjudicatario no firme el contrato quedará a favor de la Entidad Estatal el valor de la garantía de seriedad de la oferta constituida; v) extensión o ampliación de las garantías en la liquidación del contrato.
La Ley 1150 de 2007 contiene disposiciones sobre: i) disposiciones generales sobre las garantías en Compras Públicas; y ii) aprobación de las garantías para la ejecución del contrato.
La Ley 1474 de 2011 contiene disposiciones sobre: i) garantías en contratos de interventoría; ii) procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.
Decreto 1082 de 2015: Desde el artículo 2.2.1.2.3.1.1 hasta el 2.2.1.2.3.1.19 contienen la reglamentación general de las garantías para el Sistema de Compras Públicas. Del artículo 2.2.1.2.3.2.1 al 2.2.1.2.3.2.11 contiene la reglamentación particular al contrato de seguro.
Código de Comercio, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás disposiciones aplicables.

Fuente: Ley 80 de 1993, artículos 4, 17,18, 30, 41, 60. Ley 1150 de 2007, artículos 7, 17, y 23. Ley 1474 de 2011, artículos 85 y 86. Decreto 1082 de 2015, desde el artículo 2.2.1.2.3.1.1., al 2.2.1.2.3.2.11.

¿Es posible pactar la cláusula de proporcionalidad en el seguro de cumplimiento en favor de Entidades Estatales?

Según la cláusula de proporcionalidad, la aseguradora solo pagará la totalidad del valor asegurado en caso en que haya incumplimiento total por parte del contratista de las obligaciones surgidas del contrato. En los demás casos la aseguradora pagará el valor asegurado en proporción a su incumplimiento. El artículo 2.2.1.2.3.2.4 del Decreto 1082 de 2015 señala que no es posible admitir, en los seguros de cumplimiento en favor de entidades estatales, que se pacte esta cláusula.

Sin embargo, esta situación debe diferenciarse de: i) Las entidades estatales pueden pactar cláusulas penales en sus contratos y adicionalmente las pueden hacer efectivas unilateralmente según lo dispone el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. ii) El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dispone que son aplicables a los contratos que celebra el Estado, las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo regulado de forma específica en la normatividad que rige para la contratación estatal. iii) No existe norma especial en la Ley 80 de 1993 ni en la ley 1150 de 2007 sobre la cláusula penal y por lo tanto deben aplicar las normas del derecho privado iv) En la aplicación de la cláusula penal al contratista incumplido, la Entidad Estatal debe aplicar los artículos antes enunciados. Teniendo en cuenta que el bajo el amparo de cumplimiento se otorga cobertura al pago de la cláusula penal (numeral 3.4 del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015), al momento de hacer exigible el pago de la cláusula penal a la aseguradora, también debe aplicar tales preceptos. En atención a lo anterior no es viable que en el seguro de cumplimiento se pacte la cláusula de proporcionalidad, pero si lo es que, al momento de requerir el pago de la cláusula penal a la aseguradora, se tenga en cuenta por parte de la Entidad Estatal el porcentaje ejecutado del contrato.

Fuente: Decreto 1082 de 2015. Código Civil, articulo 1592. Código de Comercio, artículo 867